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Cette semaine procès antitrust contre Facebook par la Federal Trade Commission et une coalition d’États, avec tLa poursuite d’octobre du ministère de la Justice contre Google, représentent plus qu’une attaque contre la Big Tech. Ensemble, ils sont le signe concret d’une refonte majeure du droit antitrust.
Depuis l’administration Reagan, les autorités gouvernementales chargées de l’application des lois antitrust ont largement considéré la loi Sherman – la principale base juridique du gouvernement pour les affaires antitrust – à travers le prisme de l’économie et de l’efficacité du marché. Si un monopoleur ne nuit pas aux consommateurs en facturant des prix plus élevés et en réduisant la production, il n’y a aucune raison de juger ses actions illégales.
Ces jours sont peut-être révolus. La montée en puissance des grandes entreprises en réseau telles que Google, Facebook et Amazone, qui tirent leur pouvoir en rassemblant un grand nombre de clients via les réseaux de télécommunications, ainsi que la reconnaissance du fait que la mondialisation a exacerbé les disparités de revenus et la baisse des salaires pour les Américains ordinaires, ont changé la façon dont un nouveau groupe de jeunes juristes perçoivent le droit antitrust. Au lieu de se concentrer sur l’efficacité du marché, ils se concentrent sur l’équité du marché. La ditetrustbusters hipstersoutiennent que la législation antitrust ne devrait pas seulement considérer le bien-être des consommateurs comme mesuré par l’efficacité, le prix et la production, mais devrait également prendre en compte la façon dont les nouvelles structures industrielles créent de puissants acteurs économiques qui étouffent les concurrents parvenus et exercent un pouvoir politique sans précédent.
Le procès Facebook illustre la rapidité avec laquelle le paysage juridique et intellectuel évolue. Il cherche à inverser les acquisitions par Facebook du service de partage de photos Instagram et du fournisseur de messagerie WhatsApp – des fusions que la FTC a approuvées il y a moins de dix ans. Et la procureure générale de l’État de New York, Letitia James, a peut-être aussi lu l’hymne hipster lors d’une conférence de presse mercredi lorsqu’elle a exposé les raisons des plaignants de l’État. “Au lieu de rivaliser sur le fond, Facebook a utilisé son pouvoir pour supprimer la concurrence afin de pouvoir profiter des utilisateurs et gagner des milliards en convertissant les données personnelles en une vache à lait”, a déclaré James.
Cette nouvelle approche a des implications majeures sur la manière dont les entreprises doivent réfléchir à leur approche des fusions et acquisitions ainsi qu’aux accords qu’elles concluent avec les fournisseurs et les distributeurs. Jusqu’à présent, les entreprises étaient libres de croire que leurs actions étaient légales tant qu’elles pouvaient affirmer qu’elles rendaient le marché plus efficace et ne nuisaient pas aux consommateurs par des prix plus élevés. Les poursuites contre Google et Facebook pourraient très bien représenter un retour à l’approche «big-is-bad» du droit antitrust qui rappelle les années 1970 et 1960.
Les signes dans la langue du costume Google lui-même sont particulièrement clairs. Le ministère de la Justice ne prétend pas que le prix de Google escroque les consommateurs, car il ne peut pas – la recherche sur Internet est gratuite. Au lieu de cela, il fait valoir que les consommateurs sont blessés parce que la domination du géant de la recherche empêche d’entrer sur le marché de nouveaux acteurs qui pourraient offrir des services de recherche de meilleure qualité, des services qui pourraient offrir, par exemple, une plus grande protection de la vie privée. En d’autres termes, la très grande ampleur de Google le rend mauvais.
‘Big is bad’ est de retour
L’approche big-is-bad a fait irruption sur la scène académique juridique il y a quelques années, principalement à traversun article du Yale Law Journal par Lina Khan, une universitaire née à Londres qui a obtenu son diplôme en droit en 2017 après avoir obtenu son diplôme du Williams College en 2010. Aujourd’hui âgée de 31 ans, Khan est membre de la faculté de droit de l’Université Columbia, a conseillé le commissaire et démocrate de la FTC Rohit Chopra – selon la rumeur, convoiter le poste de président de la FTC sous le président élu Biden – et le sous-comité du comité judiciaire de la Chambre sur le droit antitrust, commercial et administratif. La chape de Khan de Yale a fait valoir que la taille d’Amazon l’avait rendu mauvais et constituait une cible potentielle de poursuites antitrust, car son pouvoir empêchait les autres concurrents potentiels des marchés du commerce électronique.
Contre les hipsters se trouvent des experts antitrust qui ont adopté la norme du «bien-être du consommateur» pour évaluer la loi antitrust élaborée il y a 40 ans par feu Robert Bork, ancien candidat à la Cour suprême qui a suivi l’école d’économie de Chicago. Aujourd’hui défendu par la faculté de droit conservatrice de l’Université George Mason de Virginie (du nom du juge de la Cour suprême Antonin Scalia, qui, jusqu’à un changement de nom en 2016, était connu par leacronyme malheureux«ASSLaw»), l’approche Bork utilise l’analyse économique pour apporter un raisonnement logique aux décisions juridiques antitrust.
Jusque-là, une entreprise frappée par une action antitrust était au gré d’un juge qui peut ou non adhérer à la théorie de la concurrence présentée par le demandeur ou le défendeur. Les adhérents de Bork sonthorrifié par les hipsters, qui, disent-ils, reviendra en arrière et utilisera les lois antitrust pour résoudre une foule de vagues maux sociaux que la loi est mal préparée à résoudre.
Le débat qui fait rage au sein de la communauté juridique antitrust peut avoir influencé le calendrier et la structure de la poursuite de Google. Les avocats antitrust du DOJ seraient en désaccord entre eux sur le fondement d’un procès et se sont sentis obligés par le procureur général William Barr de déposer prématurément, selonun rapport d’aoûtpar Le journal de Wall Street. Lorsque l’ancien président de Google, Eric Schmidt, a fait valoir que Google était devenu dominant simplement parce qu’il était excellent, il canalisait Bork. «La loi antitrust américaine est conçue pour promouvoir l’innovation et aider les consommateurs, et non pour faire pencher la balance en faveur de concurrents particuliers», a déclaré Google dans sa réponse officielle.
Une vieille loi, un nouveau défi pour les PDG
Le problème central de l’application des lois antitrust est que la Sherman Act de 1890 sur laquelle la loi est fondée est si vague qu’elle est considérée par certains comme inconstitutionnelle. Cela rend simplement illégal de monopoliser ou de tenter de monopoliser «toute partie du commerce ou du commerce» entre les États ou avec des pays étrangers. Tout comme l’application de la Constitution elle-même, la loi a été interprétée à travers une série d’affaires devant la Cour suprême, le Congrès adoptant parfois des lois qui interdisent ou permettent des pratiques commerciales spécifiques en fonction de la politique du jour. Il n’est pas rare que le Congrès adopte une loi autorisant une pratique, comme laisser les grossistes dicter les prix de détail, puis la déclarer illégale quelques années plus tard.
Pour les PDG, l’antitrust hipster soulève de sérieux problèmes stratégiques. Si la philosophie s’imposait sous une administration Biden, les entreprises pourraient être obligées de repenser l’opportunité de fusionner, de faire des acquisitions ou de conclure des accords avec des distributeurs et des détaillants pour distribuer leurs produits et services. L’abandon de la norme relative au bien-être des consommateurs pourrait obliger les entreprises à prendre en compte les inégalités de revenus et de salaires ainsi que l’effet sur les petites entreprises ou les entreprises naissantes.
Selonun article de bloget l’article de revue de droit par un groupe d’universitaires de George Mason réfutant l’analyse de Khan, certains hipsters veulent revenir aux directives du DOJ de 1968 qui justifiaient le blocage des fusions avec une part de marché combinée de seulement 8%. L’application serait basée sur «la taille de l’entreprise, sans tenir compte de l’effet sur les consommateurs, ce qui rendrait de larges catégories de fusions et d’acquisitions présumées illégales», indique le message.
Les entreprises pourraient être obligées de fournir des documents sur la manière dont une fusion ou une acquisition pourrait affecter les salaires, la croissance des salaires et même le pouvoir politique. Cela entraînerait vraisemblablement une hausse des frais juridiques de toute fusion ou acquisition et entraînerait l’abandon de nombreuses transactions. Les entreprises devront peut-être documenter si une acquisition résoudra ou non la concurrence sur un marché naissant. Le DOJ a déjà poursuivi bloquer l’acquisition proposée par Visa de Plaid pour 5,3 milliards de dollars, qui fournit une infrastructure pour les applications financières, car cela pourrait nuire à la croissance de ce nouveau marché,selon Le journal de Wall Street.
Pour les entreprises de technologie, l’application de la loi hipster sera particulièrement problématique. La plupart de ces entreprises – Facebook, Amazon, Google – deviennent meilleures dans ce qu’elles font parce qu’elles prospèrent grâce aux effets de réseau. Tout comme une compagnie de téléphone, plus il y a de gens qui les utilisent, plus ils deviennent utiles aux consommateurs qui sont leurs clients. Plus il y a de gens sur Facebook, plus les gens veulent s’inscrire, car plus il est probable pour eux de trouver des amis perdus depuis longtemps ou de s’en faire de nouveaux. Plus Amazon peut vendre et livrer de choses, plus il devient fort car de plus en plus de consommateurs le trouvent utile pour faire du shopping.
Trouver un terrain d’entente
Un terrain d’entente est plus probable. Le problème n’est pas de savoir si une entreprise est trop grande ou non, mais si cette ampleur lui permet ou non d’établir les règles de la concurrence, de s’entendre et d’écraser les concurrents. Les autorités antitrust pourraient non seulement se demander si les consommateurs paient des prix plus élevés ou plus bas, mais aussi si la dynamique concurrentielle d’un secteur est contrôlée par un ou une poignée d’acteurs. Les autorités antitrust pourraient déterminer si une fusion ou une acquisition – comme l’achat d’Instagram par Facebook ou l’achat par Google du serveur publicitaire DoubleClick – est susceptible de réduire la concurrence à long terme. Les autorités pourraient examiner de plus près le modèle commercial «freemium» des entreprises technologiques pour déterminer si le fait de donner un produit gratuitement peut avoir d’autres conséquences négatives, telles que la réduction de la qualité ou l’innovation.
Une réglementation plus stricte des comportements qui était autrefois considérée comme illégale, telle que couper les détaillants et réduire les prix des fabricants, pourrait être relancée. Les régulateurs pourraient obliger les entreprises technologiques à soumettre des plans détaillés sur la confidentialité des consommateurs avant de leur permettre de faire de nouvelles acquisitions ou d’obtenir l’approbation pour pénétrer de nouveaux marchés tels que les paiements ou la crypto-monnaie. Les autorités américaines pourraient adopter la pensée de l’Union européenne, qui s’est montrée particulièrement agressive contre les grandes technologies et qui est de plus en plus devenue l’étalon-or pour l’application des lois antitrust en dehors des États-Unis.
Chopra de la FTC – conseillé par Khan – soutient certaines de ces idées. Dans sa dissidence au vote d’octobre de la FTC autorisant l’acquisition de 12 milliards de dollars par Mylan de l’activité de médicaments génériques de Pfizer, Chopra s’est concentré sur la façon dont la fusion modifierait la structure du marché et exacerberait le risque de collusion en créant la plus grande société de médicaments génériques au monde. «En règle générale, la collusion est plus facile à obtenir lorsqu’un marché ne compte que quelques grands acteurs, car la coordination est plus difficile avec plus d’acteurs», a-t-il déclaré.
La FTC n’a pas examiné de près les motivations des dirigeants pour la fusion, a déclaré Chopra, citant des allégations de fixation des prix en cours contre Rajiv Malik, l’actuel président de Mylan et futur membre du conseil d’administration et haut dirigeant de la société fusionnée. «Malgré les sonnettes d’alarme évidentes soulevées par le rôle prévu de M. Malik dans l’entreprise fusionnée, l’analyse de la Commission ne discute pas de son implication dans la fixation des prix en cours… ou de ses projets futurs pour l’entreprise», a déclaré Chopra.
«À moins que nous ne changions notre approche, les fusions anticoncurrentielles dans l’industrie pharmaceutique se poursuivront sans relâche et nous en souffrirons», a conclu Chopra. On peut en dire autant de n’importe quelle industrie. Et le gouvernement semble maintenant prêt à mettre en pratique de nouveaux changements contre Big Tech.
Janet Guyon est une ancienne rédactrice européenne à Fortune. Elle a récemment été Global Law Fellow à la New York Law School, où elle a étudié le droit antitrust.
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